[민사특별법] 가등기담보권의 실행①

가등기담보 설정계약

1. 계약의 당사자

가등기담보설정자 : 가등기담보설정자는 채무자 또는 제3자라도 상관없다. 즉, 채무자에 한하지 않으므로 채무자뿐만 아니라 제3자(물상보증인)도 가등기담보설정자가 될 수 있다.

가등기담보권자 : 부종성과 수반성에 의해서 담보물권과 채권을 분리할 수 없으므로 가등기담보권자는 채권자가 되는 것이 원칙이지만 예외적으로 제3자가 가등기담보권자가 될 수 있다. 판례에 따르면, 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 가등기명의자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자가 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 가등기명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 가등기도 유효하다.

 

2. 피담보채권

피담보채권은 금전채권인 것이 보통이나 금전채권이 아닌 채권이라도 실행 시에 금전채권으로 전환될 수 있으면 된다.

가등기담보에 의해서 담보되는 채권은 차용금채무(채권)이어야 한다.

 

 

가등기(등록)

담보목적으로 가등기 또는 가등록이 되어야 한다.

 

 

담보권의 실행

채무자가 변제기에 변제하지 않으면 채권자는 담보권을 실행할 수 있는데 그 실행의 방법은 두 가지가 있다. 하나는 가등기담보권자, 즉 채권자가 「가등기담보 등에 관한 법률」에서 규정하고 있는 일정한 절차, 즉 청산절차에 따라서 담보물의 소유권을 취득하는 방법이 있는데 이를 귀속청산이라고 한다. 다른 하나는 담보물을 경매해서 경락대금으로부터 후순위권리자 기타 채권자보다 우선해서 자신의 채권을 회수하는 경매에 의한 담보권의 실행이다.

채권자는 위 두가지 방법 중에서 어느 하나를 자유롭게 선택할 수 있다.

 

 

경매

채무자가 변제기에 변제하지 않으면 채권자는 담보권 실행으로 목적물에 대해서 경매할 수 있다.

경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.

담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다.

담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제받을 권리가 있다. 즉, 우선변제권이 있다.

담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다. 

 

 

귀속청산

1. 청산금의 평가

채권자는 먼저 청산금을 평가해야 한다.

청산금은 통지 당시 목적물의 시가에서 피담보채권(선순위권리자가 있는 경우에는 선순위권리자의 채권도 포함한다)을 공제한 차액이다. 주의할 점은 후순위권리자의 채권은 포함하지 않는다는 점이다. 후순위권리자는 청산금채권에 대해서 권리를 행사하면 충분하다.

 

2. 통지

① 평가된 청산금이 있든 없든 통지를 해야 한다. 즉, 청산금이 없다고 인정되는 경우에도 그 뜻을 통지해야 한다.

 

② 통지의 상대방

채권자는 청산금을 평가했으면 채무자 등에게 통지를 해야 한다. 여기서 채무자 등이란 채무자, 물상보증인, 담보가등기 이후에 소유권을 취득한 제3자를 의미한다.

「가등기담보 등에 관한 법률」에 의하면, 가등기담보권자가 담보권 실행을 위하여 담보 목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고(제3조 제1항), 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로(제2조 제2호), 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 위 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하거나 실제 지급 할 청산금이 없다고 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 설령 편법으로 본등기를 마쳤다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다. 따라서 실행통지의 상대방이 채무자 등 여러 명인 경우, 그 모두에 대하여 실행통지를 하여야 통지로서의 효력이 발생한다.

 

③ 채무자 등 외의 권리자에 대한 통지

채권자는 통지가 채무자 등에게 도달하면 지체 없이 후순위권리자(담보가등기 후에 등기된 저당권자, 전세권자 및 담보가등기권리자)에게 그 통지의 사실과 내용 및 도달일을 통지하여야 한다(제6조 제1항).

통지가 채무자 등에게 도달한 때에는 담보가등기 후에 등기한 제3자가 있으면 채권자는 지체 없이 그 제3자에게 제3조 제1항에 따른 통지를 한 사실과 그 채권액을 통지하여야 한다(제6조 제2항).

 

④ 채권자가 주관적으로 평가해서 통지한 청산금액이 객관적인 평가금액에 미달하더라도 통지로서 유효이다. 즉, 채권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보부동산의 객관적 가액에 미치지 못하는 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 경우에도 담보권 실행의 통지로서 효력이 있다.

 

⑤ 통지한 청산금액에 대해서는 채권자는 더 이상 다툴 수가 없다.

 

⑥ 채무자는 청산금에 대해서 다툴 수 있다.

채권자가 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고 청산기간이 경과한 후에는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다. 이 경우에, 채무자 등은 채권자가 통지한 청산금액을 다투고 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하거나 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 아니라, 채권자에게 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다. 한편, 채무자는 채권자가 통지한 청산금액에 동의함으로써 청산금을 확정시킬 수 있으며, 그 경우 동의는 명시적뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다고 할 것이다. 

 

⑦ 후순위권리자의 권리행사방법

청산금에 대해서 이의가 있는 후순위권리자도 청산금에 대해서는 더 이상 다툴 수가 없고, 단지 경매권을 인정해 주고 있다. 즉, 후순위권리자는 청산기간에 한정하여 그 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 담보목적 부동산의 경매를 청구 할 수 있다. 다만, 후순위권리자는 청산기간이 지나면 경매를 청구할 수 없다. 그리고 경매신청이 있으면 채권자는 더 이상 귀속청산 절차를 진행하지 못하여 배당에 참가해서 순위에 따라서 배당을 받을 수 있을 뿐이다.

후순위권리자는 그 순위에 따라 채무자 등이 지급받을 청산금에 대하여 통지된 평가액의 범위에서 청산금이 지급될 때까지 그 권리를 행사할 수 있고, 채권자는 후순위권리자의 요구가 있는 경우에는 청산금을 지급하여야 한다.