[계약법] 계약의 성립①

[계약성립의 요건]

 

1. 당사자간의 합의

1) 계약은 당사자 쌍방의 대립되는 의사표시의 합치, 즉 합의에 의해서 성립한다.

2) 계약이 성립하기 위해서는 객관적 합의와 주관적 합의가 모두 인정되어야 한다.

 

2. 합의(합치)

1) 객관적 합치

객관적 합치란 당사자 쌍방의 의사표시가 내용적으로 일치하는 것을 말한다. 즉, 내용상의 합치를 말한다. 예컨대 아파트 한 채를 소유하고 있는 甲이 乙에게 5억원에 아파트를 팔겠다고 청약을 한 경우, 청약을 받은 乙이 청약자 甲에게 그대로 5억원에 사겠다고 응한 경우, 계약의 내용인 5억원에 대해서 합의가 있다. 이를 객관적 합치라고 한다.

 

2) 주관적 합치

주관적 합치란 당사자 쌍방의 의사표시가 서로 상대방에 대해서 일치하는 것을 말한다. 즉, 상대방에 대한 일치를 말한다(상대방에 대해서 잘못이 없는 경우).

예컨대 아파트 한 채를 소유하고 있는 甲이 乙에게 5억원에 아파트를 팔겠다고 청약을 한 경우, 청약을 받은 乙이 청약자 甲에게 그대로 5억원에 사겠다고 응한 경우, 객관적 합치와 주관적 합치가 있으므로 계약은 성립한다. 그러나 청약을 받지도 않은 丙이 甲에게 5억원에 사겠다고 한 경우 甲은 乙에게 청약을 한 것이지 丙에게 청약을 한 것이 아니므로 상대방에 대해서 합치가 없으므로 계약은 성립하지 않는다.

 

3. 불합의와 착오

1) 불합의

위에서 검토한 바와 같이 계약이 성립하기 위해서는 당사자간의 서로 대립하는 의사표시의 합치(객관적, 주관적 합치)가 있어야 한다. 따라서 의사표시의 합치가 없으면 계약은 성립하지 않는데 여기서 의사표시가 합치되지 않은 경우를 불합의라고 한다.

불합의에는 의식적 불합의와 무의식적 불합의(숨은 불합의)가 있다.

의식적 불합의란 당사자가 불합의를 인식하고 의식적(의도적)으로 불일치를 초래하는 경우를 말한다. 가령 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 경우이다. 예컨대 아파트를 소유하고 있는 甲이 아파트를 처분하기 위해서 乙에게 5억원에 팔겠다고 청약을 했는데 乙은 4억원이면 사겠다고 의식적으로 불합치를 초래한 경우이다. 이처럼 의식적 불합의가 있으면 과연 계약은 성립할까? 계약이 성립하기 위해서는 내용상의 합치가 필요한데 내용상의 합치가 없으므로, 즉 불합의이므로 계약은 성립하지 않는다.

무의식적 불합의란 당사자간의 합의가 되어 계약이 성립했다고 믿고 있으나 실제는 어떤 점에 대해서 불합의가 있는 경우를 말한다. 즉, 불합치에 대해서 당사자가 모르는 경우를 말한다.

의식적 불합의와 무의식적 불합의는 모두 합의가 없으므로 계약은 성립하지 않는다.

 

2) 무의식적 불합의와 착오의 구별

무의식적 불합의는 당사자간의 서로 대립하는 두 개의 의사표시 사이에 불일치가 있는 경우이고, 반면 착오는 한 개의 의사표시에서 의사와 표시 사이에 불일치가 있는 경우를 말한다.

착오의 경우에는 일단 계약은 성립하고 표의자가 법률행위의 중요부분에 착오를 일으킨때에는 그 법률행위를 취소할 수 있게 된다. 그러나 무의식적 불합의는 그것이 아무리 경미한 것이더라도 합의 자체가 없으므로 그 입증만 있으면 계약은 처음부터 성립하지 않았던 것이 된다. 따라서 불합의는 계약 자체가 성립하지 않으므로 착오취소의 문제는 나올 수 없다. 왜냐하면 착오취소의 문제는 최소한 계약이 성립한 이후에 발생하기 때문이다.

 

 

 

[청약]

 

1. 의의

청약이란 그에 대응하는 상대방의 의사표시, 즉 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적, 확정적 의사표시를 말한다.

 

2. 청약의 요건

1) 청약은 장래에 계약의 당사자가 될 특정인에 의해서 행해지는 의사표시지만 청약자가 반드시 명시되어야 하는 것은 아니다.  

 

2) 청약의 상대방

청약의 상대방은 특정인이든 불특정다수인이든 관계없다. 즉, 특정인, 불특정다수인을 불문한다. 따라서 불특정다수인에 대한 청약도 유효하다.

 

3) 계약이 성립하기 위한 법률요건인 청약은 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 구체적, 확정적 의사표시여야 하므로, 청약은 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항을 포함시키는 것이 필요하다.

 

3. 청약의 유인

청약의 유인이란 상대방이 자기에게 청약을 해 오도록 유인하는 행위를 말한다. 예컨대, 물품판매광고, 단순한 상품의 진열, 구인광고, 열차시간표 게시 등이 이에 해당한다. 그리고 아파트 분양광고는 청약의 유인의 성질을 갖는 것이 일반적이다. 다만, 자동판매기의 설치, 정찰가격이 붙은 상품의 진열은 청약에 해당한다. 

 

4. 청약의 효력

 

제111조[의사표시의 효력발생시기]① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.

② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

제527조[계약의 청약의 구속력] 계약의 청약은 이를 철회하지 못한다.

 

1) 청약의 효력발생시기

청약은 상대방 있는 의사표시이므로 의사표시의 효력발생시기에 관한 일반원칙인 제111조에 의해서 상대방에게 도달한 때에 효력이 발생한다.

 

2) 청약의 구속력(비철회성)

청약의 의사표시가 상대방에게 도달하여 청약의 효력이 발생하면 청약자는 원칙적으로 청약의 의사표시를 마음대로 철회할 수 없다. 이것을 청약의 구속력이라고 한다. 다만, 예외적으로 청약자가 처음부터 미리 철회의 자유를 유보해 둔 경우 또는 상대방에게 도달하기 전에는 철회가 인정된다.

 

 

[승낙]

1. 의의

승낙이란 청약을 받은 상대방이 청약에 대응하여 계약을 성립시킬 목적으로 청약자, 즉 특정인에게 행하는 의사표시를 말한다.

 

2. 승낙의 자유

1) 청약을 받은 사람은 승낙을 할지 안할지에 대해서 자유가 있으므로 당연히 회답해야 할 의무도 없다.

 

2) 청약자가 미리 정한 기간 내에 이의를 하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약 시 표시하였다고 하더라도 이는 상대방을 구속하지 아니하고, 그 기간은 경우에 따라 단지 승낙기간을 정하는 의미를  가질 수 있을 뿐이다. 따라서 청약자가 청약에 "일정기간 내에 이의를 제기하지 않으면 승낙한 것으로 본다."는 뜻을 표시한 경우, 이의 없이 그 기간이 경과해도 그 계약은 성립하지 않는다.

 

3. 승낙의 상대방

승낙의 의사표시는 반드시 청약자, 즉 특정인에게 행해져야 하므로 승낙의 상대방은 특정인이다. 왜냐하면 계약이 성립하기 위해서는 청약과 승낙의 합치가 있어야 하기 때문이다.

 

4. 승낙적격

제528조 [승낙기간을 정한 계약의 청약] ① 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

② 승낙의 통지가 전항의 기간 후에 도달한 경우에 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체 없이 상대방에게 그 연착의 통지를 하여야 한다. 그러나 그 도달 전에 지연의 통지를 발송한 때에는 그러지 아니하다.

③ 청약자가 전항의 통지를 하지 아니한 때에는 승낙의 통지는 연착되지 아니한 것으로 본다.

 

제529조 [승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약] 승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

 

1) 승낙기간을 정한 경우

청약은 승낙기간까지 효력이 있으므로 승낙기간 내에 승낙의 통지를 받으면 청약과 승낙의 합치가 있으므로 계약은 성립한다.

청약은 승낙기간까지 존재하므로 승낙기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 경우, 청약은 효력을 상실한다.

 

2) 충분히 일찍 발송했는데 연착된 경우

승낙의 통지가 보통의 경우라면 승낙기간 내에 도달할 수 있는 발송인 때에는, 즉 승낙자가 승낙의 통지를 승낙기간 내에 도달하도록 충분히 일찍 발송했는데 승낙기간이 지난 후에 도달한 경우, 승낙자는 자신이 보낸 승낙의 통지가 승낙기간 내에 도달했을 것이고 계약은 성립했다고 믿고 있을 것이다. 따라서 청약자는 지체 없이 계약이 성립했다고 믿고 있는 상대방, 즉 승낙자에게 승낙의 통지가 연착되었다는 사실을 알려주어야하는데 이를 연착의 통지라고 하다.

 

연착통지를 한 경우 : 청약자가 연착의 통지를 한 경우에는 승낙의 통지는 그대로 연착된 것이므로 계약은 성립하지 않는다. 다만, 새로운 청약으로 볼 수 있다.

 

연착통지를 하지 않은 경우 : 청약자가 연착의 통지를 하지 않았다면 더 이상 보호가치가 없고 충분히 일찍 발송한 승낙자는 보호가치가 있으므로 연착되지 않은 것으로 보아 계약은 그대로 성립하는데 승낙의 통지를 발송한 때 성립한다.

 

3) 승낙기간을 정하지 않은 경우

청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 청약은 효력을 상실한다. 따라서 계약은 성립하지 않는다.

 

5. 연착된 승낙

제530조 [연착된 승낙의 효력] 전2조의 경우에 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다.

 

연착된 승낙이란 승낙기간을 정한 경우에는 승낙기간이 지나서 도착한 승낙을 말하고, 승낙기간을 정하지 않은 경우에는 상당한 기간이 지나서 도착한 승낙을 말한다. 승낙기간이 지나서 도착했으므로 승낙으로서 효력은 없다. 다만, 승낙했다는 것은 계약을 체결할 의사가 있었던 것으로 보이므로 청약자가 연착된 승낙을 새로운 청약으로 보아 승낙하면 계약은 성립할 수 있다.

 

6. 변경을 가한 승낙

제534조 [변경을 가한 승낙] 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로운 청약한 것으로 본다.

 

1) 청약을 받은 자가 청약에 대하여 그대로 승낙하지 않고 그 청약에 대해서 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.

 

2) 예컨대, 아파트를 소유하고 있는 甲이 아파트를 처분하기 위해서 乙에게 5억원에 팔겠다고 청약을 했는데 乙은 4억원이면 사겠다고 한 경우, 과연 계약은 성립할까?

→ 계약이 성립하기 위해서는 내용상의 합치가 필요한데, 내용상의 합치가 없으므로 계약은 성립하지 않는다.

 

7. 계약의 성립시기

1) 대화자 간의 계약

승낙의 의사표시가 상대방에게 도달하면 청약과 승낙의 합치가 있으므로 계약은 성립한다.

즉, 승낙의 의사표시가 상대방에게 도달한 때에 계약은 성립한다.

 

2) 격지자 간의 계약

제531조 [격지자 간의 계약성립시기] 격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.

 

격지자 간의 계약에서 청약의 의사표시는 도달주의를 취하지만, 승낙의 통지는 발신주의를 취한다.

 

8. 의사실현에 의한 계약의 성립

제532조 [의사실현에 의한 계약성립] 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.

 

의사실현에 의한 계약은 의사실현의 사실이 있는 때에 성립하는 것이고, 청약자가 의사실현 사실이 있었다는 것을 안 때가 아니다. 

 

9. 교차청약에 의한 계약의 성립

제533조 [교차청약] 당사자간에 동일한 내용의 청약이 상호 교차된 경우에는 양 청약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.